(Brief) 헌재 2023. 9. 26. 2020헌마1724등 (대북 전단 살포 금지 사건_위헌) [4(위헌) : 3(위헌) : 2(합헌)]

1. 결정의 개관

2023년 헌법재판소는 ‘대북 전단 살포 금지 사건’(2020헌마1724등)에서 남북관계 발전에 관한 법률 중 대북 전단 등 살포를 금지하고 이를 위반 시 처벌하는 조항(제24조 제1항 제3호 및 제25조)에 대해 위헌 결정을 내렸다. 4(위헌) : 3(위헌) : 2(합헌)로 의견이 대립되었다. 이 사건에서는 해당 조항이 청구인들의 표현의 자유를 침해하는지 여부가 쟁점이었다. 위헌심사 기준으로 (1) 책임주의 원칙 (2) 과잉금지의 원칙이 적용되었다.

2. 쟁점별 재판관 의견 대립 요약표

쟁점	위헌 의견	합헌 의견	결론
1. 책임주의원칙 위반 여부	4인(이은애, 이종석, 이영진, 김형두) ⇒ 북한의 적대적 조치는 행위자가 지배할 수 없으므로 비난가능성 없는 자에게 형벌 부과 [위반 o]	5인(유남석, 이미선, 정정미, 김기영, 문형배) - 고의와 인과관계를 요건으로 하므로 책임주의 위반 아님 [위반 x]	위반 아님 ⇒ 4(위반) : 5(위반 아님)
2. 표현 제한 유형	7인- 내용 규제(이은애, 이종석, 이영진, 김형두, 유남석, 이미선, 정정미) ⇒ 북한 정권이 용인하지 않는 내용의 표현 금지가 목적	2인- 방법 규제(김기영, 문형배)표현 내용이 아닌 전단등 살포 방법에 대한 제한	내용 규제 ⇒ 7(내용규제) : 2(방법규제)
3. 과잉금지원칙 위반 여부	7인(이은애, 이종석, 이영진, 김형두, 유남석, 이미선, 정정미) ⇒ 덜 침익적 수단 존재· 형벌권 과도 행사· 민주주의 핵심적 표현의 자유 제한 [위반 o]	2인(김기영, 문형배)· 국민의 생명·신체 안전 보호라는 공익 달성에 필요· 국가안전보장과 생명·신체 보호는 우선되는 가치 [위반 x]	위반 ⇒ 7(위반) : 2(위반 아님)
최종 결과	위헌(4인 책임주의+과잉금지원칙 위반 + 3인 과잉금지원칙만 위반 = 7인)

3. 사건 배경

청구인들은 북한 인권 개선 등을 목적으로 조직된 단체와 그 구성원들이다. 청구인들은 2003년경부터 북한 접경지역에서 대형풍선, 페트병 등을 이용해 북한으로 전단, 물품, 금전 등을 살포하는 활동을 지속해 왔다.

청구인들은 2021년에 새로이 시행된 ‘대북 전단 살포 금지’ 조항이 자신들의 기본권(표현의 자유 등)을 침해한다고 주장하며 권리구제형 헌법소원심판을 청구했다.

북한은 전단등 살포에 대해 민감하게 반응하여 2014년경 총격을 가하거나 2020. 6. 16. 개성 남북공동연락사무소 건물을 폭파하는 등 적대적 조치를 이어왔으며, 심판대상조항은 이러한 남북합의서 위반행위로서 전단등 살포를 억제하여 국민의 안전을 보장하고 남북 간 긴장을 완화하기 위해 입법되었다.

4. 심판 대상 조항

이 사건 금지조항: 남북관계 발전에 관한 법률 제24조 제1항 제3호 (2020. 12. 29. 법률 제17763호로 개정된 것):
제24조(남북합의서 위반행위의 금지) ① 누구든지 다음 각 호에 해당하는 행위를 하여 국민의 생명ㆍ신체에 위해를 끼치거나 심각한 위험을 발생시켜서는 아니 된다.
3. 전단등 살포

이 사건 처벌조항: 남북관계 발전에 관한 법률 제25조 중 제24조 제1항 제3호에 관한 부분 (2020. 12. 29. 법률 제17763호로 개정된 것):
제25조(벌칙) ① 제24조 제1항을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제23조 제2항 및 제3항에 따라 남북합의서(제24조 제1항 각 호의 금지행위가 규정된 것에 한정한다)의 효력이 정지된 때에는 그러하지 아니하다. ② 제1항의 미수범은 처벌한다.

5. 청구인의 주장 및 본안 판단 쟁점

가. 청구인의 주장 쟁점과 헌법재판소의 배척

청구인들은 여러 주장을 했으나, 헌법재판소는 다음 주장들을 모두 배척하였다.

쟁점	판단 요지
사전검열 해당 여부	심판대상조항의 규율은 행정권이 주체가 된 사전심사절차 등을 일반적으로 예정·도입하는 것이 아니므로 헌법 제21조 제2항이 금지하는 ‘검열’에 해당한다고 보기 어렵다.
일반적 행동의 자유/행복추구권 침해 여부	전단등 살포의 궁극적 목적은 북한 주민을 상대로 의견을 표명하는 데 있으므로, 표현의 자유 침해 여부를 살펴보는 이상 일반적 행동의 자유 및 행복추구권 침해 여부는 별도로 살피지 않는다.
북한 주민의 알 권리 침해 여부	알 권리는 한반도 군사분계선 이남 지역에 거주하는 청구인들과 직접적인 관련이 없으므로 살피지 않는다.
명확성원칙 위배 여부	'국민의 생명·신체에 위해를 끼치거나 심각한 위험을 발생'시키는 행위의 의미가 불명확하다는 주장은 결국 금지 대상이 지나치게 넓어 기본권이 침해된다는 지적이므로, 과잉금지원칙 위반 여부를 판단하는 것으로 충분하다.
포괄위임금지원칙 위배 여부	하위 법령에 어떠한 위임도 하고 있지 않으므로 포괄위임금지원칙이 적용될 여지가 없다.
절차적 하자(안건조정위원회)	국회법이 안건조정위원회가 구성되지 않은 경우를 정하고 있지 않으므로 이에 대해 따로 살피지 않는다.
국민주권주의, 민주주의원칙 등 위배 여부	헌법의 기본원리나 보장된 제도에 위반된다는 점만으로 곧바로 국민의 기본권이 직접 침해된 것이라고 할 수 없으므로 별도로 판단하지 않는다.

나. 본안 판단의 핵심 쟁점

본안 판단에서는 심판대상조항이 청구인들의 표현의 자유를 침해하는지 여부를 중심으로 다음 두 가지 위헌심사원칙이 적용되었다.

책임주의원칙에 위배되는지 여부

과잉금지원칙에 위배되는지 여부

6. 쟁점별 재판관 의견 대립 및 요지 정리

가. 쟁점 1: 심판대상조항이 책임주의원칙에 위배되는지 여부

이 쟁점에 대해서는 4인의 재판관이 위반된다고 판단했으며, 5인의 재판관은 위반되지 않는다고 판단했다.

의견 그룹	재판관	의견 요지
위반 의견	이은애, 이종석, 이영진, 김형두	전단등 살포 행위 그 자체는 법적 비난의 대상이 아니며, 국민의 생명·신체에 대한 위해나 위험 발생은 전적으로 북한의 적대적 조치에 의하여 초래된다. 행위자에게 북한의 조치를 조종할 지배가능성이 인정되지 않는 이상, 전단등 살포에 형벌을 부과하는 것은 비난가능성이 없는 자에게 형벌을 가하는 것과 다름없어 책임주의원칙에 위배된다. 미수범까지 처벌하는 것은 북한의 적대적 조치로 초래되는 위해 발생의 책임을 행위자에게 전가하는 것이다.
위반 아님 의견	유남석, 이미선, 정정미, 김기영, 문형배	심판대상조항이 정한 결과(위해 발생)의 발생은 전단등 살포를 원인으로 하여 북한의 개입으로 실현되는 것이며, 죄가 성립하기 위해서는 결과 발생에 대한 고의와 인과관계를 요한다. 법원이 구체적 사건에서 고의 또는 인과관계 인정 여부를 살펴 처벌하므로, 타인의 행위로 인한 결과에 대해 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과하는 구조라고 볼 수 없으며 책임주의원칙 위반은 문제되지 않는다.

나. 쟁점 2: 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해하는지 여부

이 쟁점에 대해서는 7인의 재판관이 위반된다(위헌)고 판단했으며, 2인의 재판관이 위반되지 않는다(합헌)고 판단했다. (표현의 자유 제한 유형에 대한 판단은 위헌/합헌 의견 모두 나뉜다.)

(1) 표현 제한의 유형 및 심사 기준

의견 그룹	재판관	의견 요지
내용 규제 의견	이은애, 이종석, 이영진, 김형두 (4인)	심판대상조항의 궁극적인 의도는 북한 주민을 상대로 하여 북한 정권이 용인하지 않는 일정한 내용의 표현을 금지하는 데 있으므로, 이는 표현의 내용을 제한하는 결과를 가져오며, 더 엄격한 심사 기준이 적용되어야 한다.
내용 규제 의견	유남석, 이미선, 정정미 (3인)	심판대상조항의 궁극적인 의도는 북한 체제 비판 등의 내용을 담은 표현을 제한하는 데 있으므로, 표현의 내용과 무관한 내용중립적 규제라고 보기 어려우며, 표현의 내용을 규제하는 것으로 봄이 타당하다.
방법 규제 의견	김기영, 문형배 (2인)	북한은 표현 내용과 무관하게 전단등 매개물의 비행을 인식하자마자 가해행위를 할 가능성을 배제할 수 없으므로, 심판대상조항은 표현의 내용에 대한 제한이 아니라, 전단등 살포라는 표현 방법에 대한 제한으로 보아야 한다.

(2) 과잉금지의 원칙 위반 여부

가) 목적의 정당성과 수단의 적합성

의견 그룹	판단 (목적의 정당성 인정)	판단 (수단의 적합성 인정)
위헌 의견 (4인) + 위헌 의견 (3인) + 합헌 의견 (2인) (9인 전원)	심판대상조항은 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고, 남북 간 긴장을 완화하며 평화통일을 지향하여야 하는 국가의 책무를 달성하기 위한 것으로, 이러한 입법목적은 정당하다고 판단했다.	북한이 적대적 조치를 감행하는 데 전단등 살포가 유일한 원인은 아니지만, 이를 전면적으로 금지함으로써 적어도 전단등 살포를 빌미로 하는 북한의 적대적 조치는 억제될 여지가 있으며, 그로 인한 국민의 생명·신체에 대한 위해나 위험 발생, 남북 간 긴장 고조 등을 미연에 방지할 수 있으므로, 심판대상조항은 입법목적을 달성하기에 적합한 수단이다.

나) 침해의 최소성 및 법익의 균형성

의견 그룹	재판관	핵심 논리 (위헌 또는 합헌)
위헌 의견 (7인)	이은애, 이종석, 이영진, 김형두 (4인)	침해의 최소성 위반: ① '경찰관 직무집행법' 등에 따른 경고, 제지 등 덜 침익적인 대안이 존재하며, ② 전단등 살포에 징역형 등 형벌을 부과하고 미수범까지 처벌하는 것은 중대한 공익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하여 최후수단으로 선택되어야 하는 국가형벌권 행사의 범위를 과도하게 초과한다. 법익의 균형성 위반: 이 조항으로 북한의 적대적 조치가 유의미하게 감소할지 단언하기 어려운 반면, 제한되는 정치적 표현의 자유는 민주주의의 근간이며, 제한되는 표현의 범위가 광범위하여 제한되는 사익이 달성하려는 공익보다 더 크다.
위헌 의견 (7인)	유남석, 이미선, 정정미 (3인)	침해의 최소성 및 보충성 위반: ① 형벌권 행사가 아니더라도 전단등 살포 전에 신고하도록 하고 '경찰관 직무집행법' 등에 따라 적절하게 대응함으로써 입법목적(접경지역 주민 안전) 달성이 가능함. 형벌을 택한 것은 형벌의 보충성 및 최후수단성에 부합하기 어렵다. ② 북한을 자극하는 표현 내용이 상당히 포괄적이어서 표현의 자유가 지나치게 제한된다. ③ 행위자가 북한의 개입 여부를 예측하기 어려워 표현의 자유에 대한 심대한 위축효과를 초래한다. 법익의 균형성 위반: 평화통일을 지향할 국가의 책무를 달성한다는 공익은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 제한되는 표현(북한 인권 환기 등)의 의미와 역할의 중요성에 비해 제약이 매우 크다.
합헌 의견 (2인)	김기영, 문형배	침해의 최소성 충족: ① 국민의 생명과 신체의 안전이라는 매우 중요한 법익을 동등한 정도로 방지하면서 덜 침해적인 대안을 찾기 어렵다. ② '경찰관 직무집행법' 등에 의한 유연한 조치나 신고제 도입이 심판대상조항과 동등한 효과를 낼 수 있는지 의문이며, 입법자의 판단이 존중되어야 한다. ③ 처벌은 '위험이 임박하고 그 발생이 명백한 경우'에만 인정되고, 법원이 구체적 사건에서 고의와 인과관계를 판단하므로 처벌 범위가 무한정 확대되지 않는다. 법익의 균형성 충족: ① 심판대상조항은 표현의 방법만을 제한하고 있으므로, 청구인들의 견해는 기자회견 등 다른 방법으로 충분히 표명될 수 있다. ② 접경지역 주민의 생명과 신체의 안전 확보라는 공익이 매우 중요하고 절실하다. ③ 이 조항에 따른 처벌은 남북합의서의 유효한 존속을 전제로 하여 북한이 합의서를 준수하도록 유도하는 공익도 달성할 수 있다.